Girardin Expertise

Un rescrit fiscal Girardin qui limiterait l’environnement juridique des véhicules d’investissement éligibles : notre analyse

Après avoir été informé d’une question posée par le monteur en défiscalisation outre-mer STAR INVEST, le service de la sécurité juridique et du contrôle fiscal de Bercy nous a récemment précisé leur position : « les sociétés de capitaux ayant pour objet une activité de portage utilisée dans le cadre des aides fiscales en faveur de l’investissement outre-mer ne peuvent pas opter pour le régime des sociétés de personnes en vertu de l’article 239 bis AB du Code général des impôts ». Ce rescrit de portée générale n’est pas encore publié à ce stade.

Cette position de l’administration fiscale est surprenante car d’une part, elle ne fait que confirmer les règles fiscales en vigueur et d’autre part, elle semblerait entrer en contradiction avec plusieurs positions qui avaient confirmées depuis 2011 la possibilité pour des SAS exerçant notamment une activité de location avec option d’achat d’investissements agricoles d’opter pour le régime des sociétés de personnes, toutes les autres conditions prévues par l’article 239 bis AB du CGI étant remplies par ailleurs.

Ce sujet n’est pas neutre car plusieurs monteurs en défiscalisation utilisent déjà la SAS pour réaliser leurs opérations de plein droit dans le secteur industriel ou agricole, certains depuis plus de 10 ans, et les conseils en patrimoine qui ont fait le choix de proposer à leurs clients cet environnement juridique ont besoin de comprendre les enjeux éventuels de ce rescrit pour leur activité.

D’autant plus les opérations Girardin via des SAS rencontrent un succès grandissant auprès des conseils en patrimoine tant d’un point de vue réglementaire que pour les avantages de la SAS versus la SNC qui permettent de répondre au mieux des intérêts de leurs clients et l’environnement juridique de souscription est aujourd’hui de fait un enjeu majeur pour ces professionnels du conseil. (cf. notre dernier article sur ce sujet)

En pratique : quelles sont les conditions pour qu’une SAS opte à l’impôt sur le revenu ?

L’article 239 bis AB du CGI pose comme condition pour qu’une SAS puisse opter pour l’impôt sur le revenu que la société « exerce à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ».

Les 2 conditions suivantes doivent en effet être cumulativement réunies par les SAS pour qu’elles puissent valablement opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes et donc pouvoir ensuite réaliser des opérations Girardin de plein droit :

  • La société doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale à titre principal ;
  • La société ne doit pas exercer une activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.

L’acquisition de biens meubles ou immeubles en vue de les louer dans le cadre d’un contrat à caractère commercial constitue une activité commerciale par nature (art. 34 du CGI) sauf très rares exceptions.

Par-ailleurs, contrairement à des opérations avec agrément qui impliquent que « la société réalisant l’investissement a pour objet exclusif l’acquisition d’investissements productifs en vue de la location au profit d’une entreprise située dans les départements ou collectivités d’outre-mer. Art. 199 undecies B du CGI », les opérations de plein droit peuvent être réalisées, quant à elles, par une société de capitaux sous réserve qu’elles soient soumises au régime de l’impôt sur le revenu sous réserve que leur activité soit bien éligible.

Un constat surprenant : l’objet de la société présenté à l’administration n’est pas éligible à l’article 239 bis AB du Code général des impôts !

En effet, selon les commentaires du BOI-BIC-CHAMP-70-20-40-10 n°120 et suivants, les critères d’exclusion ne permettant pas à une société de capitaux d’opter à l’impôt sur le revenu sont :

  • Les activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier de l’entreprise s’entendent par exemple des sociétés de gestion de portefeuille ou de sociétés immobilières ayant pour objet la gestion de leurs immeubles nus ;
  • L’activité éligible doit être exercée à titre principal, non à titre exclusif ;
  • L’activité doit être exercée de manière effective : une société qui aurait pour objet statutaire une activité éligible, mais qui ne l’exercerait pas dans les faits, ne peut exercer l’option pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

En vérifiant les critères d’éligibilité, on constate que :

  • L’objet de la société de capitaux présenté à l’administration fiscale est le même que celui exigé par la loi pour réaliser des opérations avec agrément. Cet objet qui a un caractère exclusif fait partie des critères d’exclusion ci-dessus.
  • Le libellé “société de portage”, dont il n’existe pas de définition pratique, semble avoir été assimilé comme une activité limitée à la gestion d’un contrat de location de biens mobiliers ou immobiliers, le contenu de la position le laisse penser.

En constatant que le cumul de ces 2 critères d’exclusion, très restrictifs, ne pouvait conduire l’administration qu’à rejeter l’éligibilité de cette société de capitaux à l’article 239 bis HA du CGI, il y a de quoi s’interroger sur l’objectif de cette demande de rescrit.

Un rescrit fiscal est pourtant une décision importante. On peut en effet interroger l’administration sur l’application d’une règle fiscale et sur ses effets dans un cas particulier. En réponse, elle donne son interprétation des textes fiscaux au vu de la situation soumise. Cette réponse appelée “rescrit fiscal” est un gage de sécurité pour les contribuables car il engage les services fiscaux.

Il aurait pourtant été aisé de présenter à l’administration l’activité réelle des sociétés au delà de la simple conclusion d’un contrat de location, avec par-exemple les actes nécessaires à la mise en oeuvre des investissements ou encore la participation directe, continue et personnelle des dirigeants pour une SAS souhaitant opter à l’impôt sur le revenu.

Pour échanger très régulièrement avec des conseils en investissement, STAR INVEST est sollicité par ses partenaires conseils en patrimoine (CGP), comme les autres monteurs en défiscalisation INTER INVEST et ECOFIP pour les plus connus, pour changer la structuration juridique de ses opérations de plein droit en passant de la SNC à la SAS et ainsi répondre aux attentes des CGP et de leurs clients. L’obtention d’un rescrit fiscal était sans doute une bonne idée mais, comme exposé ci-dessus, il apparaît  clairement, et en toute logique, que l’objet social des sociétés de capitaux présenté par STAR INVEST dans le cadre de leur demande de rescrit ne pouvait pas leur permettre d’opter à l’impôt sur le revenu.

En conclusion, et c’est bien l’essentiel, ce rescrit ne concerne pas les SAS répondant aux critères de l’article 239 bis AB du CGI qui peuvent donc toujours opter à l’impôt sur le revenu et, par voie de conséquence, réaliser des investissements productifs éligibles à la loi Girardin.

Expert du dispositif fiscal Outre-mer depuis 1988, Girardin Expertise réalise des prestations dédiées au dispositif fiscal Girardin prévu par les articles 199 undecies B et 217 undecies du CGI exclusivement en partenariat avec des professionnels du conseil intéressés de réduire l’impact financier de l’impôt sur les sociétés et/ou l’impôt sur le revenu de leurs clients. Dans ce cadre, Girardin Expertise :

  • coordonne en Guyane la mise en place de portefeuilles de projets agricoles pour leurs entreprises clientes éligibles au dispositif. Cette prestation est réalisée sur-mesure en fonction du profil de chaque entreprise intéressée à partir d’une réduction d’impôt sur les sociétés cible de 15 k€ ;
  • supervise pour la société Les Entreprêteurs, et leur réseau de CIF partenaires, l’assistance fiscale sur le dispositif  Girardin préalable à la souscription à un ou plusieurs projets en ligne de la plateforme domcomagricole.fr.
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